Краткое введение в международные инвестиционные споры

Инвестиции имеют большое значение для развития любого государства. Благодаря инвестициям появляются рабочие места, школы, магазины, места для развлечений, налаживается инфраструктура в местности, а также происходят многие другие положительные изменения. Однако для крупных инвестиций необходимы крупные денежные вливания, которых, к сожалению, у государств, в большинстве случаев, не хватает.

В этой связи каждое государство заинтересовано в привлечении крупных инвесторов. Последние, в свою очередь, также положительно смотрят на новые возможности. Однако им необходимы гарантии, как экономические, так и правовые. Изменение внутреннего права часто не достаточно для подобных гарантий, также как и гарантий глав государств, правительств, так как мы с вами отлично понимаем, что законы могут быстро меняться, может меняться правительство, накладываться санкции, и отношение к инвесторам меняется соответственно.

Именно поэтому мировому сообществу для регулирования инвестиционных отношений понадобился иной механизм, нежели внутреннее законодательство и внутренние судебные органы. Решение было найдено в принятии международных конвенций, соглашений, а также в передаче инвестиционных споров на рассмотрение в международные арбитражи.

 

Механизм защиты иностранных инвестиций в РК и других государств сегодня выглядит следующим образом:

Республика Казахстан заключает соглашение с другими странами о взаимной защите и поощрении инвестиций, так называемые BIT (Bilateral Investment Treatment) или многосторонние соглашения MIT (Multilateral Investment Treatment). В настоящее время подобных двухсторонних соглашений у Казахстана насчитывается около 50, в том числе с Россией, США, Китаем, Великобританией, Францией, Германией. Все международные соглашения, ратифицированные Казахстаном, имеют приоритет перед ее законами, благодаря п. 3 ст. 4 Конституции РК,

В подобных инвестиционных соглашениях, как правило, содержится следующая информация:

1. Государство берет на себя обязательство по защите в пределах своей территории иностранных инвестиций;

2. Государство не должно препятствовать в управлении инвестициями, обслуживанию, использованию, обладанию, увеличению, продаже или ликвидации таких инвестиций;

3. Государство обеспечивает справедливый и равноправный режим иностранным инвестициям;

4. Государство предоставляет инвестору свободный перевод платежей после выполнения всех налоговых обязательств;

5. Государство не должно прямо или косвенно экспроприировать, национализировать иностранные инвестиции;

После принятия вышеуказанных соглашений граждане и компании государства А могут инвестировать свои средства в экономику государства Б. В случае если государство Б каким-либо образом нарушит предоставленные гарантии, инвестор государства А вправе самостоятельно, без участия своего государства, подать в суд на государство Б.

У инвестора на данном этапе может возникнуть вопрос: в какой суд ему обратиться? Если он полагает, что имеется нарушение двустороннего соглашения государств А и Б, то условия о подсудности следует также искать в данном соглашении. В большинстве случаев в инвестиционных соглашениях оговорки выглядят следующим образом:

«Любой спор, связанный с применением положений настоящего Соглашения между государством одной Договаривающейся Стороны и инвестором другой Договаривающейся Стороны, по возможности, должен быть урегулирован путем консультаций и переговоров.

Если консультации не привели к урегулированию в течение шести месяцев с даты соответствующего запроса, то любая из сторон спора может представить спор для рассмотрения  в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID или МЦУИС)».

Если же имеются иные нарушение, не предусмотренные соглашением между государствами А и Б, то условия о подсудности необходимо уже искать в соглашении между инвестором и государством Б (при наличии). В случае отсутствия подобного соглашения, подсудность будет определяться в соответствии с законодательством государства Б. В Казахстане мы бы решали вопрос о подсудности согласно Гражданскому процессуальному кодексу.

Как Вы уже заметили, в вышеприведенной оговорке была ссылка на Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Данный орган был создан на основе Вашингтонской конвенции 1965 года «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», который рассматривает большинство инвестиционных споров. Поэтому и мы с вами ниже немного изучим МЦУИС.

Так, в соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 года, МЦУИС имеет право рассматривать споры в случае наличия следующих обязательных условий:

1) Заявитель является инвестором одной из договорившихся сторон;

2) Заявитель имеет инвестиции на территории другой договорившейся стороны;

3) Спор возник непосредственно из-за инвестиций;

4) Стороны договорились о юрисдикции МЦУИС.

При наличии совокупности вышеуказанных обстоятельств центр имеет компетенцию на рассмотрение спора между инвестором и принимающим государством. Соответственно во время рассмотрения спора стороны пытаются доказать наличие либо отсутствие  данных 4 условий.

Первое, что делает государство ответчик, это, как правило, пытается доказать то, что заявитель не является инвестором, которое часто зависит от определения его национальности, а также пытается доказать отсутствие инвестиций вовсе. Ниже рассмотрим два данных аспекта подробнее.

 

Определение национальности инвестора в инвестиционных спорах.

Одним из важных вопросов, который необходимо решить в случае инвестиционного спора, это вопрос так называемой «национальности» заявителя. Не все инвесторы имеют право обращаться за международной защитой. Вопрос «национальности» инвестора решается в соответствии с законодательством государства, к которому заявитель себя относит или желает отнести. Для физического лица факт наличия гражданства подтверждается, как правило, предоставлением паспорта либо удостоверением беженца. С юридическими лицами вопрос немного сложнее. Ниже мы с вами рассмотрим несколько кейсов по вопросу определения национальности инвестора, как физического лица, так  и юридического.

Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7.
Заявитель, полагая, что является итальянцем, подал заявление в МЦУИС на основе инвестиционного соглашения (BIT) между Италией и ОАЭ. Однако в ходе процесса выяснилось, что Хусеин получил гражданство Канады, о чем власти Италии не знали. По законодательству Италии гражданам запрещается иметь двойное гражданство. В этой связи получив гражданство Канады, Хусеин утрачивает гражданство Италии. В связи с чем трибунал постановил, что Хусеин не мог обращаться к ним на основе инвестиционного соглашения между Италией и ОАЭ.

Eudoro Armando Olguín v. Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/98/5.
Заявитель, в качестве основания иска, ссылался на инвестиционное соглашение (BIT) между Перу и Парагваем. В последующем выясняется, что заявитель имеет два гражданства Перу и США. Ответчик в этой связи возражал о наличии прав у заявителя на иск на основе инвестиционного соглашения. Но суд, исследуя данный вопрос, обнаружил, что два гражданства заявителя действительны, и, следовательно, факт наличия гражданства Перу достаточно для защиты инвестора.

Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/02/9.
Заявление было подано на Египет на основе инвестиционного соглашения между Египтом и США. При этом обнаружилось, что трое из заявителей имели двойное гражданство Египта и США. В этой связи суд отказал в защите, так как пп. А п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. исключает из защиты лиц, имеющих или имевших когда-то гражданство государства ответчика:

«…однако не является таковым лицо, которое когда-либо являлось гражданином Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в таком споре».

Для компаний, как выше уже отмечали, вопрос определения национальности немного сложнее. В международной практики сформировалось несколько подходов (доктрин) к определению «национальности» юридического лица:

1) Доктрина инкорпорации (национальность юридического лица определяется в соответствии с местом его учреждения);

2) Доктрина центра эксплуатации (национальность юридического лица определяется в соответствии с государством, где осуществляется его основная деятельность);

3) Доктрина эффективного местопребывания (национальность юридического лица определяется согласно местонахождению его административного центра);

4) Доктрина контроля (национальность юридического лица определяется в соответствии с национальностью лиц, осуществляющих контроль за юридическим лицом).

Чаще всего «национальность» юридического лица определяется согласно первым двум пунктам: по месту ее учреждения или по месту осуществлению основной деятельности. Также при исследовании настоящего вопроса обязательно подлежит изучению инвестиционное соглашение (BIT). В практики инвестиционных споров бывали разнообразные случаи по определению национальности юридического лица, ниже рассмотрим некоторые из них.

Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18.
Заявитель подал иск в МЦУИС на Украину за нарушение инвестиционного соглашения между Литвой и Украиной. Заявителем была компания, созданная и зарегистрированная в Литве, при этом 99% акций заявителя приобрели граждане Украины. По данной причине Украина заявила, что заявитель не является Литовской компанией, а, напротив, по доктрине контроля, признается украинской компанией. Следовательно, МЦУИС не имеет право рассматривать данный спор.

Однако большинство судей трибунала посчитали иначе. В силу инвестиционного соглашения между Литвой и Украиной, инвестором из Литвы признаются компании, которые зарегистрированы на территории Литвы по ее законодательству.

Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3.
Заявитель обратился в МЦУИС на основании инвестиционного соглашения между Нидерландами и Боливией. Однако ответчик возражал о наличии национальности Нидерландов у Заявителя, так как компания была создана в Боливии по ее законодательству. В ответ заявитель обратил внимание на тот факт, что учредителями заявителя являются компании из Нидерландов, а в силу инвестиционного соглашения между Нидерландами и Боливией, одним из возможных признаков национальности другого договаривающегося государства является учреждение в одном государстве, но контроль над компанией гражданами другого государства.

На данный довод заявителя поступил контрдовод стороны ответчика. Оказывается, компании из Нидерландов, в свою очередь, контролируются компанией из США. Следовательно, заявитель не имеет национальность Нидерландов и не подлежит международной правовой защите в трибунале.

Трибунал, изучив доводы обоих сторон, посчитал, что заявитель все же имеет национальность Нидерландов. Так как группа компаний из Нидерландов была не просто фикцией, созданная с целью получения юрисдикции МЦУИС, а на самом деле, функционирующая группа, и в силу инвестиционного соглашения, подпадающая под национальность Нидерландов.

Изучая судебную практику по иностранным инвестициям, можно прийти к выводу, что вопрос национальности инвестора является довольно сложным и неоднозначным. При разборе национальности инвестора, следует изучить, какая доктрина применяется в принимающем инвестиции государстве. Проанализировать международные соглашения принимающего инвестиции государства, так как в них может применяться отличающиеся подходы определения национальности инвестора. При этом обратите внимание, что толковать международные соглашения в части национальности и иных вопросов, следует по правилам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., но не по правилам внутреннего законодательства государства. Данную ошибку обычно допускают государства ответчики.

 

Определение наличия инвестиций в принимающем государстве.

Следующим немаловажным вопросом является наличие или отсутствие инвестиций у заявителя. Удостоверившись в национальности заявителя, трибунал изучает вопрос: имеются ли инвестиции у заявителя.

В Вашингтонской конвенции 1965 г. нет определения понятия «инвестиции», поэтому трибуналы путем своей практики выводили, что же является инвестициями. Государства в своих инвестиционных соглашениях предлагали свои варианты, но при обращении в МЦУИС, трибунал все же исследовал вопрос инвестиций под ракурсом инвестиционного соглашения между государствами и самой конвенцией.

Так по делу Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. The Government of Malaysia, ICSID Case No. ARB/05/10, трибунал подчеркнул, что вопрос инвестиций проходит двойной тест. Соответствие определения «инвестиций» инвестиционному соглашению между государствами не является достаточным для принятия юрисдикции трибунала, если по объективным критериям определение «инвестиций» не соответствует значению ст. 25 Вашингтонской конвенции. Трибунал, не обнаружив, что в рассматриваемом деле были «инвестиции» в смысле ст. 25 Вашингтонской конвенции, даже не исследовал соответствие определения «инвестиций» соглашению между государствами, постановив, что не имеет полномочий рассматривать настоящее дело.

Чаще всего стороны в инвестиционных соглашениях следующим образом определяют термин «инвестиции»:

«Термин «инвестиции» означает любой вид активов, инвестированных инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории государства другой Договаривающейся Стороны, в соответствии с национальным законодательством государства последней Договаривающейся Стороны, и включает в частности, но не исключительно:

a) движимое и недвижимое имущество, также любые другие вещные права, такие как сервитуты, ипотека, залоги, заклады;

b) акции, доли или любой другой вид участия в компаниях;

c) денежные требования или любое исполнение работ, имеющее экономическую ценность;

d) права интеллектуальной собственности, такие как авторские права, патент, промышленные образцы или модели, торговые или сервисные знаки, торговые наименования, также как ноу-хау и гудвилл, и другие права, признанные национальными законодательствами государств Договаривающихся Сторон;

e) концессии согласно публичному праву, включая концессии на поиск, извлечение и использование природных ресурсов, также как и все другие права, предоставленные в соответствии с национальными законодательствами государств Договаривающихся Сторон, договором или административным решением».

 

Методы, принимаемые инвесторами, для защиты своих инвестиций.

Инвесторы, осознавая, что могут возникнуть в будущем споры с принимающим государством, иногда предпринимают комплекс мер, дабы попасть под защиту или попасть под лучшую защиту инвестиционного соглашения (BIT) между государствами или иного международного соглашения.

Предположим, инвестор является компанией созданной в государстве А, при этом между принимающим государством Б и А нет инвестиционного соглашения, однако у Б имеется подобное соглашение с государством В, то в таком случае инвестору выгодно открыть компанию в государстве В, и через нее зайти на рынок Б. Подобный подход не запрещен международным правом и повсеместно используется среди инвесторов.

Конечно же, существуют и более сложные методы, но описанный пример позволяет понять общий подход инвестора к вопросу своей правовой защиты.

 

 Как решения признаются и исполняются на территории принимающего государства?

Получение решение арбитража еще не означает его немедленное исполнение. Ответчик может исполнить решение добровольно, но подобное происходит редко, поэтому истцу, который выиграл дело,  необходимо будет запустить принудительную процедуру исполнения решения.

У многих возникает вопрос, как и зачем государство будет исполнять невыгодное для себя решение? Ответ прост: решения арбитражей, в том числе МЦУИС, исполняются на основе международных соглашений.

Прежде всего, это Нью-Йоркская конвенция о признании и привидении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Если государство ратифицировали данную конвенцию, то в последующем они обязаны применять ее, в том числе и для «невыгодных» решений.

Вторым основанием является уже знакомая нам Вашингтонская конвенция 1965 г. На ее основе признаются решения МЦУИС. Конечно, государство может не исполнять свои международные обязательства, но здесь встает вопрос о репутации государства в целом. Также  в качестве ответственности за неисполнение своих международных обязательств к государству могут быть применены разного рода санкции. Поэтому, решения арбитражей по инвестиционным спорам, как правило, исполняются в общем порядке.

Мы с вами рассмотрели общее сведения об международных инвестиционных спорах. Есть еще множество вопросов в рамках данной темы, которые кратко рассказать не получится. Но мы с вами поняли общие механизмы разрешения инвестиционных споров, частые вопросы, возникающие в рамках спора, а также получили общее представление об иностранных инвестициях. Тема, на самом деле, является очень актуальной, и ее дальнейшее изучение, надеемся, позволит улучшить инвестиционный климат в РК и научит наших инвесторов безопасно вкладываться в зарубежные проекты.